Mardi, la Cour d’appel du 5e circuit américain a rendu une décision importante concernant l’application des sanctions de l’OFAC (Office of Foreign Assets Control) contre les smart contract de Tornado Cash. L’OFAC est l’agence responsable de l'application des sanctions internationales américaines dans le domaine financier.

Pour rappel, Tornado Cash avait été sanctionné en 2022 par l’OFAC en raison de son utilisation à des fins de blanchiment de fonds, notamment en lien avec la Corée du Nord (groupe Lazarus). Tornado Cash est un mixeur, à savoir une application décentralisée qui permet de mixer les fonds traçables sur une blockchain pour les rendre intraçables et confidentiels.

Habituellement, les sanctions de l’OFAC concernent des actifs, des comptes, des personnes et, parfois, des biens corporels (immeubles, voitures, etc.) ou incorporels (actifs financiers, crypto actifs, logiciels, etc.).

Cette sanction contre Tornado Cash avait pour particularité de concerner l’ensemble du protocole, y compris les smart contract formant le cœur du protocole.

Pour contester cette mesure, les demandeurs soulevaient un argument sur l’usage licite des mixeurs et un second, plus important, sur la notion de biens au sens des règles applicables à l’OFAC.

Ayant pour objet d’anonymiser les transactions, les mixeurs permettent une utilisation confidentielle d’un protocole blockchain. Cette confidentialité peut servir à masquer l’origine illicite des fonds, mais peut également avoir une fin légitime : les demandeurs utilisaient ce protocole pour envoyer des crypto des causes sensibles (Ukraine, un parti politique) et pour  garantir leur sécurité en ligne.

Sur le plan juridique, l'argument principal consiste à rappeler que l’OFAC ne peut prononcer des sanctions que sur des personnes et des biens ("property").

Au sens juridique du terme, un bien désigne ce qui peut être possédé. Or, comme le rappelle très bien la Cour, les smart contracts de Tornado Cash sont immuables et intangibles. A ce titre, ils ne peuvent pas être possédés, et ne correspondent pas un bien susceptible de faire l’objet d’une sanction OFAC.

Après une analyse approfondie du fonctionnement du protocole, les juges ont conclu que la mesure administrative de sanction était illégale et devait être annulée.

Pas d’impact pour les cofondateurs

La conséquence principale de cette décision pour les utilisateurs pourrait être la fin des sanctions automatiques, sur le fondement des listes OFAC, de l’utilisation de Tornado Cash. En revanche, les acteurs régulés devront surveiller de près les flux provenant des mixeurs, mais en s’appuyant sur leurs obligations de lutte contre le blanchiment de fonds et de financement du terrorisme.

Pour les cofondateurs de Tornado Cash, cette décision ne devrait pas avoir d’impact significatif dans la mesure où elle porte sur une mesure administrative - est-ce que l’OFAC peut placer un smart contract immuable sous sanction - alors que les poursuites pénales reposent sur l’intention des auteurs.

Si cette décision est une incontestable victoire face à une administration qui a manifestement excédé ses pouvoirs, elle ne change pas la donne pour le secteur.